Dakota do Sul é o único estado dos EUA que tem uma Força-Tarefa de Lei de Fideicomisso permanente, cujo mandato é garantir que as leis do estado reflitam as mudanças na jurisprudência e na prática da lei de fideicomisso. A sessão de 2016 da legislatura de Dakota do Sul, como nos anos anteriores, aprovou a maioria das recomendações da força-tarefa, que entrarão em vigor em 1º de julho de 2016, por meio de emendas e acréscimos à lei atual. As alterações notáveis da lei de trust deste ano são explicadas abaixo.
Consultor Familiar
O reconhecimento estatutário é dado à função de um consultor familiar. Sujeito à obrigação de agir de acordo com os melhores interesses dos beneficiários, um consultor familiar tem o poder de (i) remover e substituir fiduciários e protetores; (ii) determinar quais notificações devem ser feitas aos beneficiários com direito a receber informações de um agente fiduciário; e (iii) aconselhar um agente fiduciário sobre questões relativas aos beneficiários, questões contábeis e relatórios do agente fiduciário. O consultor familiar pode participar de reuniões com um agente fiduciário para prestar consultoria sobre assuntos fiduciários e não fiduciários.
É importante ressaltar que o consultor familiar não é um fiduciário e não tem obrigações fiduciárias. Exceto nos casos em que o consultor agir de forma desonesta ou com um motivo impróprio, ele não será responsabilizado por sua conduta como consultor familiar. Além disso, os atos do consultor familiar não estão sujeitos a revisão judicial, exceto em circunstâncias que envolvam desonestidade ou motivo impróprio.
Um consultor familiar tem direito a uma remuneração por serviços relacionados ao trust.
O cargo de conselheiro familiar pode ser comparado ao de um Protetor que, de acordo com a lei de Dakota do Sul, tem poderes e discricionariedade mais amplos do que um conselheiro familiar. Além disso, de acordo com as disposições de um contrato fiduciário, obrigações fiduciárias podem ser impostas a um Protetor, que também será considerado como agindo em uma capacidade fiduciária na medida em que o Protetor exerça a autoridade de um consultor fiduciário de investimento ou de um consultor fiduciário de distribuição.
Special Spousal Trust de Dakota do Sul
Nove estados dos EUA (Arizona, Califórnia, Idaho, Louisiana, Nevada, Novo México, Texas, Washington e Wisconsin) são estados de propriedade comunitária. De acordo com as leis desses estados, a propriedade adquirida pelos cônjuges durante o casamento é de propriedade conjunta de ambos os cônjuges e é automaticamente de propriedade do cônjuge sobrevivente após a morte e, de outra forma, deve ser dividida em caso de divórcio ou anulação. Por outro lado, em estados de propriedade não comunitária, a propriedade conjunta de bens não ocorre por força de lei e deve ser transmitida por meio de escrituras adequadas que concedam direitos de sobrevivência.
Um dos propósitos das novas disposições do spousal trust é permitir que os cônjuges residentes em estados sem propriedade comunitária convertam a propriedade de seus bens separados em propriedade comunitária, transferindo-os para um Special Spousal Trust da Dakota do Sul.
A propriedade transferida para um trust entre cônjuges pode receber tratamento de propriedade da comunidade para fins fiscais e ter todos os atributos de propriedade da comunidade quando escolhida, mesmo que Dakota do Sul não seja um estado de propriedade da comunidade. O trust, seja ele revogável, irrevogável ou parte de uma disposição qualificada, deve seguir as diretrizes especificadas para sua criação e pode manter tanto propriedade comunitária quanto não comunitária. As novas disposições do fideicomisso conjugal incluem diretrizes específicas para alteração e contestação do fideicomisso.
Requisitos de presença física para empresas fiduciárias públicas
A Dakota do Sul permite o estabelecimento e a operação de empresas fiduciárias públicas e privadas. A primeira tem permissão para servir como fiduciária para o público em geral; a segunda é normalmente estabelecida para o benefício de uma única família. Para garantir que as empresas fiduciárias públicas tenham presença física no estado, a legislação deste ano amplia os requisitos de presença para manter uma licença de empresa fiduciária pública.
Esclarecimento sobre o status do detentor de poder
Uma emenda a uma disposição existente confirma que um detentor de poder com um poder geral ou limitado não é um beneficiário de um trust somente devido à existência do poder.
A alteração relevante também confirma que a pessoa que detém um poder geral ou limitado não pode ser obrigada a exercer o poder.
Trusts sem ativos
Uma nova disposição confirma que um trust é válido de acordo com a lei de Dakota do Sul, mesmo que o trust não possua nenhum ativo. A nova disposição aborda a situação em que um trustee é nomeado antes da transferência de ativos para o trust; por exemplo, o uso no contexto internacional de um pour over trust antes da morte de um settlor de um grantor trust estrangeiro. A disposição também confirma que um trustee não tem nenhuma obrigação com relação a esse trust até que ele seja financiado.
Proteção de confidencialidade aprimorada
A lei atual prevê que os registros judiciais relacionados a um trust sejam selados mediante solicitação. Uma nova disposição amplia a proteção da confidencialidade automaticamente, sem a necessidade de uma solicitação judicial. Da mesma forma que a lei existente, somente o fiduciário (settlor), o trustee, um beneficiário ou seus advogados têm o direito de visualizar os registros judiciais relacionados aos procedimentos do trust. Outras pessoas interessadas precisam demonstrar ao tribunal a necessidade de ter acesso aos registros do tribunal. É importante observar que Dakota do Sul é atualmente o único estado que permite que os registros judiciais sejam permanentemente selados.
Proteções para Fiduciários Excluídos
A lei da Dakota do Sul reconhece que um fiduciário pode ser excluído do exercício de certos poderes nos termos de um contrato fiduciário. Quando existe tal restrição, o fiduciário não tem responsabilidade pelas ações de outro fiduciário e não tem o dever de revisar as ações desse fiduciário, a menos que tal dever seja imposto nos termos do contrato fiduciário. Uma nova disposição esclarece que, se uma ação for movida contra um fiduciário excluído com base no fato de que o fiduciário realmente agiu em uma capacidade fiduciária, o autor deve provar essa responsabilidade por "evidência clara e convincente"
Expansão dos poderes do Protetor
Em contraste com o Uniform Trust Code, que concede aos Protetores três poderes gerais, a Dakota do Sul agora lista quinze poderes específicos e discricionários que um Protetor pode exercer. Os três novos poderes acrescentados pela legislação deste ano são: (i) o poder de adicionar beneficiários de uma classe de indivíduos identificados no instrumento de governança; (ii) o poder de adicionar um beneficiário de caridade de uma classe de beneficiários identificados no instrumento de governança; e (iii) o poder de exercer outros poderes e discricionariedades conforme descrito no instrumento de governança.
Esclarecimento do padrão probatório para pedidos de reforma
A lei de Dakota do Sul permite que um agente fiduciário ou beneficiário faça uma petição ao tribunal para reformar os termos de um trust de modo a ficar em conformidade com a intenção do agente fiduciário (settlor) se a não conformidade for devida a um erro de fato ou de direito e a intenção do agente fiduciário (settlor) puder ser estabelecida. A lei anterior não especificava o padrão que um peticionário deveria satisfazer para que uma petição de reforma fosse aprovada. A disposição atual da lei foi emendada para estabelecer que uma petição de reforma só precisa demonstrar "pela preponderância de provas e sem qualquer demonstração preliminar de ambiguidade" que o trust não está em conformidade com as intenções do fiduciário (settlor).
Data de notificação de transferências para Asset Protection Trusts
A lei referente à "notificação" para calcular a data de início do período de retrospectiva de dois anos para alienações qualificadas (às vezes chamada de self-settled trust) foi esclarecida com relação aos ativos que são transmitidos por um registro público, como uma escritura ou uma declaração de financiamento. A exigência de notificação agora será atendida quando o registro público apropriado for feito. A notificação da transferência de bens pessoais pode ser feita no condado de residência do cedente, se estiver em Dakota do Sul, ou no condado onde o administrador mantém sua residência principal ou local de negócios em Dakota do Sul. Vale ressaltar que a regra de dois anos de retrospectiva da Dakota do Sul está entre as mais curtas de todos os estados que têm legislação de trust de proteção de ativos.